L’art.40 co.2 c.p. presuppone l’esistenza di una posizione di garanzia in capo al soggetto cui si imputa l’omissione, sicchè se ne può affermare la responsabilità penale solo se su questi gravava un obbligo giuridico di impedire l’evento.

Nell’ambito della vasta giurisprudenza formatasi in materia, è utile sottolineare alcuni principi suscettibili di trovare applicazione con specifico riferimento alla responsabilità dell’OdV:

  • necessaria individuazione di una norma giuridica che imponga al soggetto, cui si imputa la colpa, di tenere quel comportamento positivo la cui omissione ha determinato il verificarsi dell’evento; (posizione di controllo o di protezione); 
  • una posizione di garanzia non comporta, in presenza del verificarsi dell’evento, un automatico addebito di responsabilità colposa a carico del garante, imponendo il principio di colpevolezza la verifica in concreto sia della sussistenza della violazione – da parte del garante – di una regola cautelare (generica o specifica), sia della prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso che la regola cautelare violata mirava a prevenire (cosiddetta concretizzazione del rischio), sia della sussistenza del nesso causale tra la condotta ascrivibile al garante e l’evento dannoso;
  • la posizione di garanzia può essere generata non solo da investitura formale, ma anche dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure di garante mediante un comportamento concludente dell’agente, consistente nella presa in carico del bene protetto

(Cass.2536/16).